特殊地形造就独特气候

【注释】[1]【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第7页。

律师不能在这种变动中的简短论证中来适用它们。当然法院不会总是与跟随它的正义自由主义观一致。

兄弟连还幸存着，但实际上只有非常少的人——常常似乎是由费斯教导回到布宜诺斯艾利斯的学生组成的。从与美国右派政治斗争失败的挫折经验中，左派得到了教训：不能依靠法律来解决价值理念和利益间的深层次冲突，法官代表的仅是美国政治中的保守倾向。在学术方面，对我来说，再也不会有比他更志同道合的人。人民被动员用被赞扬作为正义实现的理想的法治代替腐败的独裁军政府。最后，对中期费斯而言，要求法律所保障的正义还没有法官持续制造的不正义更为有保障。

【作者简介】欧文·费斯（Owen W.Fiss），被赞誉为耶鲁莎翁，现为耶鲁大学法学院法学讲座教授。这样的指控和实用主义的洞见一样久，即约束规则指向的是多样的、不同方向的观点，以至于它们永远不能衍生出费斯的判决之树。从国家权力运作的角度考察，政治应该是国家解决社会冲突方式的总称。

参见【法】 托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆，1991年版， 第305页。2. 只有司法民主才可能消除法学理论中反科学、反人民、反法治、反人性的因素只有司法民主化才可能消除法学理论中反科学、反人民、反法治、反人性的因素，这是笔者强调司法职业化必须与司法民主化相结合，必须以司法民主化来促进司法职业化的第二点主要理由。事实说明：用排斥民众参与的方式来推进司法职业化，如果以司法公正为目标作为判断标准，很难说不是一种南辕北辙的选择。参见【法】托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆，1991年版， 第305页。

[13]【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第23页[14]在《论犯罪与刑罚》发表后，贝卡利亚对欧洲各国司法（政治）改革的影响曾在相当长时间内曾大大于孟德斯鸠、卢梭、伏尔泰等主张三权分立、人民主权的启蒙思想家。二是在制度建设方面，司法职业化必须司法民主化相结合，司法民主化必须优于司法职业化，必须以司法民主化来促进必司法职业化。

[8]【法】托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆，1991年版，第314页。伯尔曼认为，如果剥夺了法律的情感生命力，则法律将不可能幸存于世。取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。论美国的民主（上）［Ｍ］。

[24]合情合理不合‘法的要依‘法办，为什么是反人民的？因为在现代社会中，每一个人都只可能根据买卖公平、不能强买强卖，不能无故打人、骂人，不得无故损害他人的利益……等一个社会普遍认同的常识、常理，敬善厌恶等一个社会普遍分享的基本感情来规范自己的日常生活。[33]如果说力图通过排斥民众参与司法的职业化来消除司法不公近似痴人说梦的话，那么期翼通过司法独立、司法职业化来克服这些源于法律人心灵深处，由法律人的本性所决定的法学理念中反民主倾向，简直就是与虎谋皮了。如果说寻找证据需要精明干练，作出结论必须明臼准确的话，那么，在根据结论作出裁判时，只要求朴实的良知，而一个总是期望发现罪犯同时又落人学识所形成的人为案臼的法官，他的知识却比较容易导致谬误。尽管法学家往往与人民联合起来打击行政权，但法学家与行政权之间的自然亲合力，却远远大于法学家与人民之间的这种亲合力。

[7]【法】托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆，1991年版，第315页。伟大的启蒙思想家孟德斯鸠曾经这样论述过司法民主与公民自由的关系：一个公民的政治自由是一种心境的平安状态。

如果政府的专制是以暴力进行的，那末，在把政府交给法律人管理以后，专制在法律人手里将会具有公正和依法办事的外貌。[40]【法】孟德斯鸠《论法的精神》（上），张雁深译， 商务印书馆， 1997版 ，第157页。

[5]【法】托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆，1991年版， 第314页。（参见托克维尔：《论美国的民主》，第316页）丹宁勋爵在 《法律的未来》一书中也认为：陪审是这样一种工作，它为一般人上了有关公民权的最有用的一课。当年，最高人民法院工作报告在全国人大上的通过率第一次低于最高人民检察院工作报告，这也恐怕很难说不是原因之一。所以，我们可以看到，公民的命运经常因法庭的更换而变化。）[32]参见贺卫方：不走回头路，《经济观察报》 2008年7月14日[33]【法】 托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆，1991年版，第305页。自法律这种以国家强制力为后盾的社会现象临世以来，司法（法律）公正就成了全人类普遍追随的精神旗帜。

正是因为法律人在习惯和爱好上属于贵族，所以总是不断设法按照非民主所固有的倾向，以非民主所具有的手段去领导政府。舍此之外，在任何社会中，那些高高飘扬着的 司法公正的幌子，都只可能是那些试图永远为民做主的王侯老爷们安抚被自己做主的普通民众的精神鸦片[3]。

所以，正是由于宗教激情，信仰的飞跃，我们才能使法律的理想与原则具有普遍性。二、 司法民主是司法公正的观念保证司法民主对司法公正的保证作用不仅表现在制度上，同时也表现在克服传统法治理论中中的反民主倾向上。

司法民主对政治民主的保障作用，主要表现在两方面：一是只要建立了司法民主，即使没有政治民主，一个国家也必然会以社会代价最小的方式逐步实现政治民主[10]。这种本性不仅使他们也和贵族一样，对群众的行动极为反感，对民治的政府心怀蔑视，同时也使他们对人民群众的判断产生一种蔑视感。

在这种国家中，司法权应由选自人民阶层中的人员，在每年一定的时间内，依照法律规定的方式来行使。与这些设计者的初衷完全相反，我们看到的事实却是：随着将普通民众排除于司法之外的职业化进程的不断推进，司法公正也越来越受到社会的质疑。在没有政治民主的情况下，尽管也不排除在一些偶然的场合中，也许真的会蹦出来几个包公、海瑞式的青天大老爷来为民请命，中外历史真正能证明的基本事实却只可能是：只有人民的遴选，才可能是一切权力的最纯洁的来源和源泉[2]。[42]【意】贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第9页。

陈忠林，单位为西南政法大学法学院最后，顶不住压力的彭绍谨检察官在媒体工作者的注目下，流着眼泪被迫交出了该案。

鉴于社会各界及基层检察官经常对于检察首长指定分案的妥当性多所质疑，故有必要建立一套明确的案件分配原则，使检察长的指定分案只能在一定条件下进行，而且指定分案必须以书面附理由的方式作出，从而使检察长的指定分案可以透明化，并接受检验。按检察官虽受有身份保障，检察首长无法随意使其失官离职，惟苟检察首长拥有充分之考绩、升迁、奖惩、保荐等人事权，则在其有权使其升官或迁调较高或较适宜地区之情事下，基于人性上宦途考虑，便足以左右甚至迫使个别检察官对检察首长指示或暗示屈服，进而间接达成支配个案正义之目的。

但是，由于《宪法》在描述上、下级检察机关之间的关系时使用的是领导一词，而在界定检察机关与同级人大及其常委会的关系时，使用的是监督而非领导一词，基于此，有观点认为，人大对检察机关的监督不等于领导，因此，所谓双重领导制的表述其实并不准确。在台湾地区，上级检察首长依据检察一体原则而行使指挥监督权和职务收取、移转权，又称为内部指令权。

{6}朱朝亮：《检察权之制衡》，台湾《律师杂志》第236期，1999年5月。但是，客观地说，这一单纯强调上级检察机关在业务上的领导权，而无同步的检察人事权方面的改革，究竟能否实现其初衷和目的，尚在两可之间。而台湾地区法院组织法则仅赋予了法务部长有权对检察行政事务进行指挥监督的权力，并未赋予其个案指挥监督权。萧天赞并没有因为此案被起诉，但在媒体压力之下，他最后还是被迫辞职。

{22}笔者认为，虽然《宪法》在规定检察机关外部领导体制时的用语存在差异，尤其是在界定检察机关与同级人大及其常委会的关系时使用的是监督而非领导一词，但并不能仅仅因为《宪法》在用语上的这一细微差异即否定检察机关与同级人大及其常委会之间领导关系的存在。根据《中华人民共和国宪法》和《人民检察院组织法》的相关规定，人大及其常委会有权选举同级人民检察院的检察长，任免副检察长、检察委员会委员和检察员。

上述法条被视为台湾地区检察体系奉行检察一体原则的法律依据。（二）两岸检察机关内部领导体制之比较虽然现行法律并未明确规定检察体系内部实行上命下从的检察一体原则，但《中华人民共和国宪法》第132条第2款规定：最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。

所谓检察机关的领导体制，纯系大陆立法和理论研究中采用的习惯用语，专指检察机关的内外部领导关系问题，其中包括：其一，检察机关的外部领导体制，即检察机关与其外部领导机关之间的关系问题。例如，台湾地区法务部曾针对检察官无故迟延案件的惩处发布职务上注意命令—《检察机关办案期限及防止稽延实施要点》。